男的能不能感受到是不是处(男的能感觉到对方是不是处那)

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摘要：近年来，男性间强奸案件逐渐增多，但对于男性间的强奸行为现行刑法仅以强制猥亵罪定罪处罚，这种做法否定了男性间强奸行为在本质上属于强奸行为，忽视了男性应有的性权利，导致施暴者未受到应有的处罚。因此，应当立足人权平等基本立场，取消强奸罪犯罪对象性别限制，将男性纳入到强奸罪的保护范围，合理保护男性性权利，以回应目前存在的同性强奸问题。

关键词：男性间强奸；强奸罪；性权利

一、问题的提出

近年来，男性强奸男性的事件常见诸媒体，此种发生在男性间的强奸行为是指违背男性的意愿，采用暴力、威胁、伤害或其他手段，强迫其他男性与其发生性行为以满足自己的性欲的行为。我国有七千万的同性恋者，占全国人口的5%，随着社会文化对同性恋接受度的提高，这个群体会凸现出来，他们之间的性暴力也必须得到制止。同性恋群体是同性间性犯罪所涉及的主要主体，当然，同性间发生的强奸行为并不全部发生于同性恋内部，但同性恋群体的发展可以推动动对于同性间性犯罪的认识。基于越来越多的同性恋全体以及高发的同性强奸问题，同性间的强奸问题应当得到法律和社会的高度关注，这种同性间的强奸又主要表现为男性间的强奸行为。对于女性间强奸行为的问题，基于前瞻性的考虑，也应引起重视。但是，本文主要结合司法实践中的具体案例进行分析，因此暂时将讨论范围现定于男性间的强奸行之中。对于男性间强奸行为，我国目前将其认定为强制猥亵罪，但其合理性却有待商讨。事实上，猥亵与强奸不能混同，二者共同组成了性侵犯行为。尤其是针对男性儿童，其处于社会弱势地位，对其性权利应该更加重视和保护。现阶段对于发生在男性间的强奸行为以强制猥亵罪定罪处罚的做法缺乏合理性，只能说是一种退而求其次的方法，没有准确认识到其行为的本质。基于此，本文拟对男性间的强奸行为进行全面分析，准确判断其性质，以期对其准确定性，更好的保护男性合法性权利。

二、男性间强奸行为

刑法规制的不足

男性间的强奸行为是是指在违背他人意愿的情形下，采用暴力、胁迫或其他手段强迫他人与之发生“性交”。男性间强奸行为中的“性交”一般采用肛交的方式。肛交是指男性把阴茎插入侵害对象的肛门进行性交以获得性快感的行为，是男性间强奸的主要性行为方式。这种行为方式与我国现行强奸罪的犯罪既遂标准——“插入说”中的性交行为在本质上属于同一种行为。囿于传统观念性行为只能发生在异性之间，男性之间肛交行为被排除在性交范围之外，但随着现在对于同性恋群体的认识的不断加深，在同性恋群体中，发生“性关系”的主要方式就表现为肛交。因此，男性间的强奸行为属于一种实质上的强奸行为。

2009年3月18日凌晨，在河北石家庄打工的男子李某遭到两男性嫌疑人抢劫和强奸。2010年11月29日，一名17岁的外来打工男孩儿被一名男子灌醉后强暴。2011年12月6日，陕西潼关9岁男童遭人强奸致死。2017年8月14日，西安一男子强奸同校男生，致人肛周损伤。近年来不时有男性间强奸案件报道，此类行为具有高发性，为此《刑法修正案（九）》将男性纳入到强制猥亵罪的保护对象范围内。因此目前对于男性间强奸问题，符合强制猥亵罪的犯罪构成的，将以强制猥亵罪定罪处罚，但问题在于，将强奸行为纳入到强制猥亵罪的规制范畴缺乏合理性。

按照强奸罪刑法规定对于“强奸”的理解，强奸是指违背妇女的意志，以暴力、威胁或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。强制猥亵是指除性行为之外，其他侵害他人性自主权的性侵犯行为，如对他人身体特别是私密部位的接触。具体表现为行为人为了追求性的刺激，以满足其变态性欲，对他人的身体进行抠摸、搂抱等侵犯行为。二者在行为方式、保护法益等方面均存在不同。在行为方式上，强奸就是指强迫他人与自己性交，强奸罪以“插入说”为现在的通说，而猥亵行为表现为亲吻、偷摸等外在性侵犯行为，性交则不被包含在内。在保护法益层面，强制猥亵罪保护的是人的性羞耻心，而强奸罪保护的是性自主权，两者保护的对象虽是包含与被包含的关系，但性自主权指向更具有针对性。因此，对于本质上属于“强奸”行为的男性间强奸行为，将其定性为强制猥亵罪缺乏合理性。

强制猥亵和强奸所代表的对他人合法权益的侵害程度不同，这一点在强制猥亵罪和强奸罪的刑罚规定上可以看出。现行刑法对于强制猥亵罪和强奸罪所规定的刑罚也存在巨大差异。强奸罪最低刑期是三年，而强制猥亵罪却没有最低刑期的限制；且强奸罪中强奸妇女、奸淫幼女的，最高可判处死刑，强制猥亵罪中法定最高刑仅为十五年有期徒刑。那么，将两个不同程度的行为用一个法条进行评价，显然缺乏合理性。其次，假设两名男性犯罪人，一个是对女性施行性侵害，而另一个对男性施行性侵害，实施情节相同，但对两名施暴者却因犯罪对象的不同而以不同的罪名定罪，甚至判处不同的刑罚，这违背了刑法基本的公平追求。猥亵行为相较于强奸行为程度更轻，对于男性间的强奸行为以强制猥亵罪定罪处罚缺乏合理性。

三、男性间强奸行为

刑法规制不足的原因

如前所述，男性间强奸在本质上属于“强奸”行为，现阶段将其纳入到强制猥亵罪的规制范畴有失妥当。究其原因，主要在于以下几个方面：

首先，对男性合理性权利的认识不足。世界性学会发布的《性权宣言》规定了11项基础的性权利，其中，性自由权作为性权利的核心，包含“自为”的自由和“摆脱”的自由，前者是指个人表达他们充分性潜力的可能性，后者是指在人的一生中任何时期和情况下，不允许各种形式的性强制、性剥削和性虐待的存在。我国刑法规定的强奸罪仅保护妇女的性自主权，对于男性的定位，一直处于施暴者的角色，但实际上，男性同样可以成为强奸罪的保护对象。性权利作为一种基本和普遍的人权，不论权利人的性别、年龄、精神状态、宗教信仰，都应该平等地享有该权利。因此，男性的性权利同样值得强奸罪保护。

其次，对同性恋群体的认识不足。虽同性恋性犯罪不等同于同性间性犯罪，但同性恋群体是同性间性犯罪所涉及的主要主体，我国目前有七千万的同性恋者，占全国人口的5%，但长期的传统保守观念的影响，对于同性恋群体的认识与认同也较为不足。因此，在规定强奸罪时，仅将传统异性强奸作为强奸罪的规制对象，将女性作为强奸罪的唯一保护对象，这也反映了传统男强女弱的观念对我国立法产生的影响。

最后，对男性间强奸行为的社会危害性认识不足。如前所述，男性间强奸行为一般采用肛交的方式。肛交行为会令人疼痛难忍且容易造成肛门括约肌失禁，肌肉损伤、感染，同时使性病传播和艾滋病感染风险大大增加。在发生男性间强奸行为时，非常容易传染性病与艾滋病，施暴者精液中的艾滋病毒极易通过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液接触而传播。且男性间强奸行为给被害人所带来的精神伤害是不可磨灭的，在未来很长一段时间甚至于一生中被害人都会感受到精神上的极度恐惧、紧张、焦虑。

三、男性间强奸的

刑法规制之我见

目前，在我国同性强奸行为具有多发性，且该行为自身具有严重社会危害性，因此，有必要合理判断男性间强奸行为，目前我国将这种实质上的强奸行为纳入强制猥亵罪的规制范畴的做法缺乏一定的合理性。因此，应当在充分认识男性间强奸行为的基础上，对强奸罪进行重构，将男性间强奸纳入到强奸罪的规制范畴，给予强奸者以应有的处罚。

首先，立足于人权平等基本立场，给予男女性自主权以平等保护。1999年8月，世界性学会(WorldAssociationforSexuality)在中国香港通过的《性权利宣言》(DeclarationofSexualRights)明确规定，性权利是基本的人权，是每个人人格之不可分割的部分，其以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。“保护性自主权是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。看看受到强奸、奸淫、鸡奸的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救济惨状，就应当看到不规定这个权利、不保护这个权利的后果。”刑法规定同样应当立足于人权平等，平等的保护男性和女性的性权利不受侵犯，这是首先要明确的。“同性强奸”的入刑应秉持男女性自主权平衡的原则，因为这个原则体现了一种不带棱角的、泛指的中性语言，使人觉得女性如同男性一样已经成为独立的个体，如果发生了性侵犯，首先不再是确定受害人的性别。这意味着“彻底的性平等”：性暴力冲突的双方是两个平等的人。将同性之间发生的强制性行为规定为强奸行为并且纳入强奸罪的规制范畴中，主要在于扩张理解“强奸”这一法定术语的含义，使其能够包括同性间的强制性行为。如此为之，则可以顺利地消除强奸罪中潜移默化般存在的性别“歧视”，实现对男女性权利的对等保护。

其次，取消性别限制，强奸罪的犯罪对象中性化，利用强奸罪对同性强奸行为予以规制。男性间强奸目前无法合理利用刑法予以规制，只能退而求其次认定为强制猥亵、侮辱罪，最大的阻碍就在于我国刑法第二百三十六条规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女或奸淫不满十四周岁的幼女的的行为。男性无法成为强奸罪的保护对象，在其遭遇强奸时无法诉诸该罪的规定。为解决此问题，应当取消现行刑法对于强奸罪中对犯罪对象的性别限制，将“妇女”改为“他人”，用中性的泛指的语言，对“人”（不论男女）的性自主权予以平等保护。具体条文可修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的儿童的，以强奸论，从重处罚。强奸他人、奸淫儿童，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸他人、奸淫儿童情节恶劣的；（二）强奸他人、奸淫儿童多人的；（三）在公共场所当众强奸他人、奸淫儿童的；（四）二人以上轮奸的；（五）奸淫不满十周岁的幼童或者造成幼童伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的

最后，应当强调对男性儿童的特殊保护。我国现行《刑法》第236条规定：“……奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚……”如前所述，男性儿童的性权利应当予以同等保护，因此，宜将此款改为“强奸不满十四周岁儿童的，以强奸论，从重处罚。”无论是女性儿童还是男性儿童，其均为社会的弱势群体，不能因性别不同而被区分对待，儿童的健康成长是社会共同的期望，当其受到不法侵害时，应当获得同等程度保护。且由于儿童处于成长阶段，对那些侵犯他们的不法分子进行从重处罚，这是惩罚犯罪分子，维护儿童性权利的应有做法。

结语

随着社会的不断发展，同性强奸行为已成为一个人们无法回避的社会问题，其中，男性间强奸现象呈高发态势，此行为行为具有严重的社会危害性，严重损害公民的合法权益，扰乱社会秩序。因此，应当准确认识男性间强奸的行为，判断其性质，将男性间强奸以强奸罪定罪处罚。但现行刑法所规定的强奸罪仅将女性作为其保护对象，为更好回应社会实践中所出现的男性间强奸问题，加大对男性性权利保护，应当将男性间强奸纳入强奸罪的规制范畴。具体而言，是指在人权平等的基础上，对强奸罪进行重构，扩张理解“强奸”这一法定术语的含义，删除强奸罪中的性别限制，将男性纳入到强奸罪的保护对象当中，从而更好的应对实践中频频出现的男性间强奸案件。

参考文献

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监制：张永江

作者：常晓静，湘潭大学法学院2021级刑法学硕士研究生

编辑：常晓静

责编：陈明雪

审核：吴霞

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